Le guide de la détermination de l'admissibilité

Table des matières

Chapitre 5 — Rémunération

5.12.0   Sommes payées ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi

Il existe certains droits et certaines attentes en cas de rupture temporaire ou permanente de la relation employeur-employé. Au travail, les droits de l'employé sont protégés par des conventions collectives ou accords contractuels et par des dispositions législatives.

Les employés ont le droit de recevoir un avis suffisant en cas de licenciement, ou du moins une paye en tenant lieu. En cas de cessation d'emploi permanente, les employés peuvent s'attendre à être indemnisés, par exemple à recevoir une indemnité de cessation d'emploiNote 1 ou des indemnités de retraiteNote 2 pour compenser la perte de leur emploi. D'autres sommes, comme une paye de vacancesNote 3, la rémunération d'un jour fériéNote 4, les commissionsNote 5, les paiements de congés de maladie accumulésNote 6 et les primesNote 7 peuvent être payables au moment du licenciement ou de la cessation d'emploi. Si l'employeur ne verse pas ces sommes ou présente une offre insuffisante ou insatisfaisante à d'autres égards, l'employé peut recourir au syndicat, à la procédure d'arbitrage ou aux tribunauxNote 8.

Il est raisonnable de conclure que les sommes payées ou payables à l'occasion ou au moment d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi sont versées en raison de ce licenciement ou de cette cessation d'emploi. Cependant, si le prestataire établit que le paiement est indépendant du licenciement ou de la cessation d'emploi, on ne peut affirmer que la rémunération est payée ou payable en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploiNote 9. Dans le même ordre d'idées, s'il est prouvé que la rémunération qui a été payée ou était payable avant la fin de l'emploi a vraiment été versée en raison du licenciement ou de la cessation d'emploi, elle est traitée comme une rémunération payée ou payable pour ce motif.

avril 2006 ]

5.12.1   Définition des termes « licenciement » et « cessation d'emploi »

Habituellement, le dernier jour de travail coïncide avec la date du licenciement ou de la cessation d'emploi, et la répartition est effectuée à partir de cette date. Cependant, il arrive parfois qu'une cessation d'emploi a lieu pendant une période de licenciement. Le cas échéant, la date de la cessation d'emploi ne correspond pas à la date du dernier jour de travail. Lorsque des sommes liées à la cessation d'emploi sont payées ou payables, il est alors essentiel de déterminer l'événement qui donne lieu à leur paiement, le licenciement ou la cessation d'emploi. Lorsque les sommes liées à la fin d'emploi sont versées en raison de la cessation d'emploi subséquente et non du licenciement, la rémunération doit être répartie à compter de la date de la cessation d'emploi subséquenteNote 10.

Licenciement 

Habituellement, le terme « licenciement » désigne une cessation d'emploi temporaire ou une période d'inactivité ou de disponibilité attribuable à une pénurie de travail, à une suspension ou à une période de vacances générale. Au cours d'une période de licenciement, l'employé conserve souvent des avantages liés à l'emploi, comme les droits de rappel et les droits d'ancienneté. La durée du licenciement peut varier de quelques jours à une longue période. Il convient avant tout de déterminer si l'employeur est d'avis que l'employé a certains droits et certaines obligations pendant la période du licenciement.

SÉparation

Le terme « cessation d'emploi » désigne la rupture finale et complète de la relation employeur-employé. La cessation d'emploi est habituellement attribuable à un congédiement, à une restructuration, à une fermeture ou à un départ volontaire. Elle peut se produire immédiatement le dernier jour de travail. Elle peut également survenir pendant une période de licenciement, c'est-à-dire lorsque les droits de rappel expirent ou lorsque l'employé y renonceNote 11, ou elle peut découler d'un événement non lié à la cessation de travail initiale, comme la décision ultérieure de fermer l'entreprise.

Termination

Les termes « fin d'emploi », « sommes liées à la fin d'emploi » ou « rémunération liée à la fin d'emploi » sont utilisés autant dans le contexte d'un licenciement ou que d'une cessation d'emploi. Ils désignent une cessation du travail et les sommes versées qui y sont liées.

5.12.2   Sommes liées à un licenciement ou à une cessation d'emploi : revenu provenant de l'emploi

Il faut étudier la nature des sommes payées ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi afin de déterminer si elles font partie du revenu intégral provenant de l'emploi. Le versement d'une indemnité de départ, d'une indemnité tenant lieu de préavis et de la paye de vacances vise à compenser la perte du salaire ou d'autres avantages liés à l'emploi, ou à payer certains avantages inutilisés auxquels le prestataire avait droit en vertu de son contrat de travail, de sa convention collective ou de la loi. Lorsqu'elles sont versées à ce titre, ces sommes découlent de la relation employeur-employé et représentent un revenu qui provient de l'emploi.

Les sommes payées par un employeur ou une autre personne au moment ou en raison d'une cessation d'emploi sont payables relativement à cet emploi. À moins d'une preuve du contraire, les paiements versés en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi visent à compenser la perte du salaire et des autres avantages liés à l'emploi. Tout revenu provenant d'un emploi et versé en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi constitue une rémunération qui doit être répartie.

Lorsque le prestataire est capable d'établir que les paiements ne sont pas liés à l'emploi ou ne visent pas à l'indemniser pour la perte de son salaire et de ses autres avantages liés à l'emploi, les sommes n'ont pas valeur de rémunération. Par exemple, un paiement versé après la cessation d'emploi pour rembourser des dépenses liées à l'emploiNote 12 ou pour compenser des pertes non liées à des avantages provenant d'un emploi ne constituent pas un revenuNote 13.

La liquidation d'une part dans une entreprise (c'est-à-dire le remboursement du montant investi par le prestataire dans une entreprise) n'est pas liée à l'emploi, même si le prestataire travaillait pour cette entrepriseNote 14. Un paiement ne provenant pas de l'emploi n'a pas valeur de rémunérationNote 15.

Il est parfois insuffisant de se fonder uniquement sur les termes utilisés par les parties en cause. En cas de doute sur la nature véritableNote 16 des sommes liées à la cessation d'emploi, il convient d'examiner les intentions des parties en consultant tous les documents pertinents et en communiquant avec toutes les parties en cause. En bout de ligne, il appartient au prestataire de présenter les faits prouvant que les sommes reçues à la cessation de son emploi ne constituent pas une rémunérationNote 17.

avril 2006 ]

5.12.2.1   Dépenses, frais et allocations payés ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi

En cas de cessation d'emploi, un employeur peut faire des paiements autres que la rémunération tenant lieu de préavis et l'indemnité de cessation d'emploiNote 18. Ces paiements supplémentaires peuvent être désignés par les termes « dépenses », « frais » ou « allocations », par exemple, dépenses de déplacement, frais de déplacement ou allocations de déplacement. Même si les prestataires et les employeurs utilisent indifféremment les termes « allocations », « dépenses » et « frais », l'allocation représente une notion un peu différente du simple remboursement d'une dépense ou d'un coût réel. Une allocation est un montant fixe qui vise à rembourser une dépense ou un coût prévu qui est lié à l'emploi, ou à atténuer la perte d'un emploiNote 19. Néanmoins, les mêmes principes généraux s'appliquent, que les dépenses aient été remboursées pendant l'exercice de l'emploi ou à la cessation d'emploi.

Lorsque le paiement d'allocations liées à l'emploi et le remboursement des frais et des dépenses d'emploi ne représentent pas un gain ou un avantage monétaire, les sommes versées ne constituent pas un revenu. À la cessation d'emploi, la définition du terme « dépenses liées à l'emploi » est élargie et vise également les paiements liés à la perte d'emploi. Le paiement des frais de réinstallation dans une autre collectivité, des frais de scolarité et des coûts des manuels scolaires engagés aux fins du recyclage ainsi que des autres sommes versées expressément pour rembourser des dépenses réelles liées à la perte d'emploi et au réemploi vise à atténuer la perte d'emploi. Ces montants ne représentent pas un revenu.

Les sommes versées à titre d'allocation de subsistance pendant la durée d'un cours ne peuvent être traitées de la même manière que celles qui sont destinées à couvrir les coûts et les dépenses directs et réels qui sont liés à la cessation d'emploi, comme les frais de scolarité et les coûts des manuels scolaires, que le travailleur doit engager pour suivre un cours. Une allocation de subsistance est davantage apparentée à un salaire, à une indemnité de remplacement du revenu ou à une allocation de soutien du revenu. Elle vise à permettre au travailleur d'assurer sa subsistance pendant qu'il suit son cours. À ce titre, l'allocation de subsistance versée par un employeur est considérée comme étant une rémunération versée en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploiNote 20. Toutefois, si le prestataire est forcé d'entretenir deux résidences pendant la poursuite d'un cours de formation, les frais supplémentaires seraient considérés comme une dépense associée à la formation et, par le fait même, déduits de l'allocation de subsistance.

Le prestataire ne peut se faire rembourser une dépense lorsque l'employeur n'a pas expressément prévu d'allocation à cette fin. Par exemple, le prestataire qui décide de déménager ou de poursuivre des études ne peut se faire rembourser les frais de déménagement ni les frais de scolarité et le coût des manuels scolaires lorsque l'employeur n'avait pas l'intention expresse de lui rembourser ces frais. L'exception à cette règle a trait aux dépenses que le travailleur engage directement pour obtenir des indemnités de cessation d'emploi, comme les frais juridiques et toute autre dépense légitime directement liée à la poursuite judiciaireNote 21.

La meilleure façon qu'a le prestataire de prouver que des sommes sont versées pour rembourser des dépenses consiste à établir que l'employeur fait le versement directement à un tiers, comme une entreprise de déménagement ou une université, ou ne rembourse au prestataire que le montant réel des dépenses ou des frais sur présentation de reçus authentiques. La déclaration de l'employeur à cet égard est généralement suffisante, et il n'est pas nécessaire d'obtenir les reçus.

Lorsque l'employeur verse à l'employé une somme globale visant expressément à rembourser des dépenses ou des frais, le prestataire doit prouver qu'il a réellement engagé les dépenses en fournissant des reçus. Les allocations de déplacement ou allocations de déménagement font exception. Le prestataire n'est pas tenu de présenter un reçu lorsque le déménagement que l'employeur s'est engagé à payer a réellement eu lieu, et que l'allocation versée par l'employeur est raisonnable dans les circonstances. Même lorsque le prestataire peut économiser une partie de l'allocation en réduisant ses dépenses ou en payant moins cher, le paiement n'est pas considéré comme un revenu. L'employeur peut, par exemple, calculer l'allocation de déménagement en fonction des tarifs d'une entreprise de déménagement. Mais l'employé peut louer un camion et empocher la différence. Dans la mesure où l'employeur a fondé le paiement sur une estimation raisonnable de la dépense ou du coût, la différence n'est pas considérée comme un gain ou un avantage monétaire. Toutefois, lorsque le prestataire déménage plus près, et que les coûts sont inférieurs à l'allocation prévue par l'employeur, on ne tient compte que du coût réel du déménagement. L'écart entre ce coût réel et l'allocation est considéré comme un revenu. Quand le prestataire ne déménage pas mais a reçu une allocation, il en résulte un avantage monétaire puisque le prestataire n'a pas engagé de dépenses. La somme totale est alors considérée comme étant une rémunération payée ou payable en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi, et elle est répartieNote 22.

Dans certains cas, des paiements peuvent être faits pour la recherche d'emploi et pour les dépenses liées à la formation professionnelle ou pour les coûts qui n'ont pas été encore engagés puisque le prestataire n'avait pas l'argent nécessaire pour payer ces dépenses avant de recevoir l'argent de son employeur. Dans de telles situations, le prestataire doit démontrer qu'il a vraiment l'intention de dépenser l'argent pour les motifs pour lesquels il lui a été donné afin que cet argent ne soit pas considéré comme une rémunération payée ou payable en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploiNote 23.

Lorsque la somme versée par l'employeur semble excessive par rapport à la dépense prévue ou qu'il y a lieu de douter du bien-fondé du paiement, il faut demander des reçus à l'appui de la dépense. Par excessif, on entend inhabituel, injustifié ou anormal. Ce terme suppose que le montant versé est trop élevé pour être raisonnable ou acceptable. Lorsqu'il faut exiger des reçus et que l'on constate que le paiement est supérieur au montant total qui figure sur les reçus, l'excédent est considéré comme étant un revenu et est réparti. Dans le même ordre d'idées, lorsque la dépense n'a pas été engagée réellement, la Commission peut s'appuyer sur la preuve pour conclure que la somme visait à compenser la perte de salaire et en répartir le montant intégral à titre de rémunérationNote 24.

Seule la partie des sommes versées lors d'une cessation d'emploi, qui vise expressément à rembourser des dépenses ou des frais, peut être considérée comme n'étant pas un revenu. En d'autres mots, si les frais engagés dépassent le montant accordé par l'employeur à une fin particulière, la partie excédentaire ne peut servir à réduire d'autres paiements qui constituent un revenu, comme l'indemnité de cessation d'emploi et la paye de vacances.

juin 2003 ]

5.12.3   Sommes liées à la fin d'emploi, utilisées pour acheter des REER ou des droits à pension et pour accroître la pension

Les employés peuvent faire acheminer directement à un établissement financier la rémunération liée à la fin d'emploi, comme les indemnités de départ payables au moment de la cessation d'emploi, et acheter un REER ordinaire ou un REER non convertible ou immobiliséNote 25. Que le prestataire reçoive un chèque et le dépose dans un compte d'épargne, reçoive un chèque et achète un REER ou se fasse acheter un REER par l'employeur, cela ne change rien aux fins de l'assurance-emploiNote 26. La rémunération liée à la fin d'emploi est considérée comme étant payée ou payableNote 27 en raison du licenciement ou de la cessation d'emploi et doit être répartie à compter de la date où s'est produit l'événement qui a donné lieu au versement de la sommeNote 28. L'achat d'un REER ne modifie pas la nature de la rémunération ni le fait que celle-ci était payable immédiatement; elle est donc considérée comme payée ou payable. Les facteurs décisifs sont le motif du versement des sommes et le fait que celles-ci étaient payées ou payables et non pas l'usage que décide d'en faire l'employé.

Il en va de même lorsqu'un employé décide de faire déposer directement la totalité ou une partie de ses indemnités de cessation d'emploi et de toute autre rémunération liée à la fin d'emploi dans son régime de pension pour acheter des droits à pension supplémentaires et améliorer son droit à pensionNote 29. La décision d'utiliser un avantage (l'indemnité de cessation d'emploi) pour en améliorer un autre (pension) ne modifie pas la nature de l'indemnité de cessation d'emploi ni le fait que celle-ci était payée ou payable.

5.12.4   Répartition de la rémunération payée ou payable en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi

Une fois qu'on a déterminé que les sommes sont payées ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi, la répartition s'effectue toujours à partir de la semaine du licenciement ou de la cessation d'emploi, selon l'événement qui a donné lieu au paiementNote 30. La répartition doit être faite de sorte que la rémunération totale provenant de cet emploi pour chaque semaine consécutive, sauf la dernière, soit égale à la rémunération hebdomadaire normale tirée de cet emploiNote 31.

Lorsque les sommes sont versées en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi, la situation demeure la même, peu importe le mode ou la date du paiement. Cette rémunération est répartie à compter de la semaine du licenciement ou de la cessation d'emploi et non de la date du paiement.

La rémunération payée ou payable en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi est répartie en même temps que la rémunération provenant d'autres emplois, puis après celle qui est tirée de CET emploiNote 32.

La rémunération de fin d'emploi provenant d'emplois antérieurs, qui peut influer sur l'admissibilité aux prestations, est également répartie. Il nous faut procéder ainsi puisque ni la Loi ni le Règlement ne prescrivent une période maximale sur laquelle peut être répartie la rémunérationNote 33. Celle-ci sera alors répartie avec la rémunération provenant d'un autre emploi.

Lorsqu'un montant de rémunération versé en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi a déjà réparti, toute rémunération subséquente payée ou payable en raison du même licenciement ou de la même cessation d'emploi est ajoutée à la rémunération déjà répartieNote 34. La rémunération totale est alors de nouveau répartie à compter de la date du licenciement ou de la cessation d'emploiNote 35.

Le fait que le prestataire puisse choisir le mode ou le moment du paiement, que l'employeur tarde à verser les sommes dues ou encore que l'indemnité de cessation d'emploi soit versée avant la fin de l'emploi ne modifie pas la période sur laquelle la rémunération est répartie. La répartition de la rémunération commence à la date du licenciement ou de la cessation d'emploi. En d'autres termes, le mode ou la date du paiement n'influe que sur le moment auquel la Commission répartit le montant, pas sur la période sur laquelle celui-ci est réparti. Par exemple, lorsqu'un employé choisit de recevoir des paiements trimestriels pendant trois ans, la rémunération ne peut être répartie avant que chaque paiement soit versé, parce qu'elle n'est pas payable avant le début de chaque trimestreNote 36. Indépendamment du nombre de versements effectués, il reste qu'il n'y a qu'un seul événement, c'est-à-dire le licenciement ou la cessation d'emploi et non plusieurs cessations d'emploi, qui donne lieu au versement de la rémunérationNote 37. Chaque paiement subséquent est ajouté à l'indemnité de cessation d'emploi qui a déjà été répartie. Par ailleurs, lorsque le versement est seulement retardé pour des raisons administratives, par exemple, en raison du cycle de paie,la rémunération est néanmoins payable, et elle est répartie immédiatement même si le versement n'a pas encore été effectuéNote 38.

juin 2003 ]

5.12.5   Salaire tenant lieu de préavis

L'employeur est tenu par la loi de donner aux employés un préavis raisonnable en cas de licenciement. Le salaire tenant lieu de préavis est simplement un paiement versé par l'employeur lorsque celui-ci a été incapable de donner un préavis suffisant en cas de licenciement ou de cessation d'emploi. La cessation d'emploi peut donner lieu à une rupture complète de la relation employeur-employé ou est simplement, en réalité, un licenciement d'une durée déterminée ou indéterminée.

Habituellement, le nombre de semaines de préavis ou de paye en tenant lieu est calculé en fonction du nombre d'années de service de l'employé dans l'entreprise. Les lois provinciales fixent généralement la durée minimale du préavis. Un préavis plus long peut être imposé par les conventions collectives ou les lignes directrices de l'entreprise ou encore, dicté par les circonstances. L'employeur peut donner le préavis approprié et s'attendre à ce que l'employé travaille pendant la période du préavis, licencier l'employé immédiatement sans préavis et lui verser un salaire en tenant lieu ou encore donner le préavis approprié et verser un salaire en tenant lieu. Il peut arriver occasionnellement qu'un employeur verse un salaire tenant lieu de préavis même s'il n'est pas tenu de le faire, par exemple, lorsque le renvoi d'un employé est justifié.

Dans certaines provinces, si un licenciement doit durer moins longtemps que la période fixée dans la législation provinciale, l'employeur n'est pas tenu de verser un salaire tenant lieu de préavis (parfois appelé indemnité de cessation d'emploi) lorsque l'emploi prend fin et que l'employé cesse de travailler. Même lorsque le licenciement doit durer pendant une période indéterminée qui peut être plus longue que la période fixée dans la loi, l'employeur peut repousser le paiement à la date limite prescrite. Lorsque le licenciement dure plus longtemps que la période prescrite par la loi, l'indemnité de cessation d'emploi, si elle n'a pas déjà été payée, devient payable. L'expiration du délai n'a fait que rendre obligatoire le paiement de la rémunération qui était payable en raison du licenciement, c'est-à-dire pour donner un avis pertinent de ce licenciementNote 39. Cette rémunération est répartie à compter de la date du licenciement.

5.12.6   Indemnité de départ

L'indemnité de départ est une forme de reconnaissance pour les années de service et elle est versée pour indemniser l'employé de la perte de son emploi. Elle est presque toujours versée uniquement au moment de la rupture définitive de la relation employeur-employé. Les conventions collectives ou les lignes directrices de l'entreprise peuvent prévoir le paiement d'une indemnité dans certaines circonstances. Le montant de l'indemnité peut être déterminé par des facteurs comme les années de service et le poste de l'employé. L'indemnité de départ versée en conformité de la législation provinciale est une forme de reconnaissance pour les années de service prévue par le législateur, et elle est calculée selon une formule liée au nombre d'années de service auprès de l'employeur.

La législation du travail, s'il y a lieu, peut obliger l'employeur à verser l'indemnité de départ immédiatement au moment de la cessation d'emploi ou lorsqu'il est établi, conformément à la législation provinciale, qu'il y a eu cessation d'emploi. Dans les provinces où existe une telle loi, le dernier jour de travail, c'est-à-dire le jour du licenciement, est la date qui marque le début de la période de licenciement. Après un nombre déterminé de semaines ou de mois au cours desquels le prestataire n'a pas été rappelé au travail, la loi provinciale porte qu'il y a alors cessation d'emploi et oblige l'employeur à payer une indemnité de départNote 40. Le cas échéant, le licenciement et la cessation d'emploi ont lieu à des dates différentes. L'indemnité de départ est payable à cause de la cessation d'emploi qui s'est produite seulement après une certaine période, et non à cause du licenciement. Le cas échéant, elle est répartie à compter de la semaine de la cessation d'emploi. Un salaire tenant lieu de préavis peut également être payable. Il est réparti à compter de la semaine durant  laquelle s'est produit le fait à l'origine de son versement, celle du licenciement ou celle de la cessation d'emploiNote 41.

L'indemnité de départ est une rémunération payée ou payable en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi. Elle est donc répartie en fonction de la rémunération hebdomadaire normale à partir de la semaine du licenciement ou de la cessation d'emploi, selon l'événement qui a donné lieu à son versementNote 42.

Lorsqu'un tribunal compétent a émis une ordonnance valide, par jugement convenu ou par décret, qui prévoit le partage d'un bien matrimonial, comme une indemnité de départ, ce partage est accepté. Seule la partie de l'indemnité de départ qui appartient au prestataire est répartieNote 43.

5.12.6.1   Droits de rappel

Une convention collective, un contrat ou les lignes directrices de l'entreprise peuvent prévoir qu'un employé licencié conserve ses droits de rappel jusqu'à ce qu'il y renonce ou jusqu'à l'expiration d'une période déterminée. Le paiement d'une indemnité de départ PEUT être lié à l'abandon et à l'expiration des droits de rappel. Le point à  déterminer est si le motif du paiement de l'indemnité de départ est le licenciement ou une cessation d'emploi subséquente.

Lorsque le paiement de l'indemnité est lié à l'abandon ou à l'expiration des droits de rappel, l'employé n'a pas droit à l'indemnité de départ avant d'avoir renoncé à ses droits de rappel ou avant l'expiration de la période déterminée et avant qu'il y ait cessation d'emploiNote 44. Dans ce cas, l'indemnité de départ est payable à cause de la rupture de la relation employeur-employé, c'est-à-dire à cause de la cessation d'emploi et non de l'arrêt de travail, c'est-à-dire du licenciement. La répartition de l'indemnité de départ débute à partir de la semaine où s'est produite la cessation d'emploi.

Il arrive parfois qu'un employé ne veuille pas se prévaloir immédiatement de son droit à l'indemnité de départ s'il doit, pour toucher celle-ci, renoncer à ses droits de rappelNote 45. Si l'employeur offre à l'employé de maintenir la relation employeur-employé, l'employé peut demander que l'indemnité de départ soit versée directement en fiducie auprès du ministère du Travail de sa province de résidenceNote 46. Lorsque l'indemnité de départ n'est payable qu'en cas de cessation d'emploi qui peut se produire uniquement au moment où l'employé renonce à ses droits de rappel ou à l'expiration de la période déterminée, celle-ci n'a pas été payée ni n'est payable au prestataire même si elle a été versée en fiducie au ministère du Travail de la province. Ce n'est que lorsque l'indemnité de départ est payable immédiatement au prestataire qu'elle peut être répartie. En cas de doute, il peut être nécessaire d'étudier la loi provinciale et les lignes directrices de l'employeur applicables aux droits de rappel.

Afin que l'indemnité de départ soit répartie à partir de la semaine à laquelle les droits de rappel sont abandonnés ou échus, il doit y avoir une certaine possibilité de rappel chez cet employeur. S'il n'y a aucune possibilité de rappel, la répartition de l'indemnité de départ débutera à partir de la semaine du licenciement.

Dans certains cas, les droits de rappel sont présumés maintenus même s'ils semblent ne plus exister en raison d'une réduction permanente de l'effectif de l'employeur, de la fermeture d'un des bureaux de l'employeur ou d'une mise sous séquestre. Dès qu'il y a une possibilité de rappel, même faible, l'indemnité de départ peut être considérée comme étant payable pour cause d'abandon ou d'expiration des droits de rappel et non en raison du licenciement. La possibilité de rappel peut être exercée : avec l'employeur au même emplacement, si l'employeur maintient ses activités à un niveau réduit; à un autre emplacement d'affaires de l'employeur; avec un employeur subséquentNote 47; ou le séquestre. Lorsqu'une entreprise met entièrement fin à ses activités et qu'il n'y a pas d'entente avec l'employeur subséquent concernant le maintien des droits de rappel ou si l'employeur est en faillite, les droits de rappel ne sont pas existants et la date de cessation d'emploi est considérée comme étant celle à laquelle l'employeur met fin à ses activités ou fait failliteNote 48. Toutefois, dans les cas où aucuns droits de rappel réels ne sont constatés, la répartition ne doit pas avoir lieu avant que l'indemnité de départ soit « payable » à la fin de la période de rappel, sauf si le prestataire accepte la répartitionNote 49.

Il se peut également que l'indemnité de départ ne soit pas liée aux droits de rappel et soit payable même si l'employé conserve quand même ses droits de rappel. Lorsque le paiement de l'indemnité de départ n'est pas lié à la renonciation aux droits de rappel ou à l'expiration du délai prévu à cette fin, l'indemnité est considérée comme étant payable en raison du licenciement et doit être répartie à compter de cette date.

Que l'indemnité de départ soit payable immédiatement en raison du licenciement sans que cela ait un effet sur les droits de rappel, ou qu'elle soit payable uniquement lorsque la cessation d'emploi est définitive et que l'employé a renoncé à ses droits de rappel ou que la période de validité de ses droits est expirée, l'employé peut avoir le droit de choisir la méthode ou la date de son paiement. Une fois la décision de l'employé prise, et l'indemnité payée, la répartition est faite à compter de la date du licenciement ou de la cessation d'emploi, selon l'événement qui a donné lieu au paiement, chaque fois qu'un paiement est versé.

juin 2007 ]

5.12.7   Indemnités de retraite

Les indemnités de retraiteNote 50 représentent généralement une forme d'indemnité de départ. Elles peuvent tenir lieu d'indemnité de départNote 51, ou être versées en plus de cette indemnitéNote 52, ou à titre de supplément à l'indemnité de départ. Le terme retraite ne signifie pas nécessairement que l'employé quitte le marché du travail, mais seulement un emploi particulier. L'indemnité peut être versée sous la forme d'un montant forfaitaire ou de montants périodiques. Les indemnités de retraite proviennent habituellement du fonds général d'administration budgétaire de l'entreprise, mais tout paiement de remboursement des cotisations de l'employeur provient du fonds de pension. Aux fins de la présente section, les termes « indemnités de retraite » ou « prestations de retraite » ne désignent pas les pensions de retraiteNote 53.

Le montant de l'indemnité de retraite peut être fondé sur le nombre d'années de service ou calculé selon une formule liée au nombre de mois qui restent avant que l'employé n'atteigne l'âge de la retraite anticipée ou normale. L'employeur peut remplir une obligation contractuelle à l'égard d'un employé qui quitte son emploi et lui verser un paiement à titre gracieux à cause de la situation ou lui offrir une incitation à la retraite anticipée non prévue dans les conditions courantes du contrat d'emploi.

Les indemnités de retraite versées en un seul paiement ou en paiements périodiques sont souvent offertes à titre d'incitation à la retraite anticipée. Ces incitations peuvent prendre diverses formes. Dans certains cas, l'employé peut bénéficier d'un congé entièrement ou partiellement rémunéré avant de prendre sa retraite. L'employé continuant de recevoir son salaire, même sans fournir de service en contrepartie, ne subit pas d'arrêt de rémunération; cependant, s'il subissait un arrêt de rémunération dans le cadre d'un autre emploi, le salaire qu'il continue de recevoir serait réparti sur la période à l'égard de laquelle il est payableNote 54. Dans d'autres cas, le prestataire peut ne plus être employé et recevoir quand même un paiement périodique égal à son salaire normal ou correspondant à un taux de salaire réduit. Le salaire réduit peut être égal à ce que serait la pension de retraite. C'est un genre de prestation de transition, mais il ne s'agit pas d'une prestation de pension transitoireNote 55.Si le prestataire a cessé d'être un employé, les indemnités sont considérées comme étant payées ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi, et elles sont réparties comme toutes les autres sommes liées à la fin d'emploiNote 56.

Le remboursement total ou partiel des cotisations de retraite de l'employeur qui n'étaient PAS immobilisées dans le fonds de pension est également considéré comme un type de prestations de retraiteNote 57.Ces paiements, qu'ils soient versés conformément aux dispositions du régime de pension ou à titre gracieux par l'employeur, ont valeur de rémunération étant donné qu'ils proviennent de l'emploi. Comme ils sont versés en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi, ils doivent être répartis de la même façon que toute autre indemnité de cessation d'emploiNote 58.Le remboursement des cotisations de retraite de l'employéNote 59 n'a pas de conséquences, car cette somme fait partie de la rémunération bruteNote 60 versée au prestataire pendant sa période d'emploiNote 61.

5.12.8   Congés de maladie accumulés

Le paiement des congés de maladie accumulés représente une forme d'indemnisation de l'ensemble ou d'une partie des congés de maladie que l'employé n'a pas utilisés. Il ne s'agit pas d'indemnités d'incapacitéNote 62.Les versements au titre des congés de maladie non utilisés ou les paiements fondés sur un type quelconque de régime de congés de maladie peuvent être désignés différemment par les employeurs et les employésNote 63.Peu importe le terme utilisé, il s'agit d'un revenu provenant d'un emploi, qui a valeur de rémunération et qui doit être répartiNote 64.

Lorsqu'un paiement, y compris un paiement des congés de maladie accumulés, est effectué en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi, la rémunération est répartie à compter de la semaine de l'événement qui a donné lieu au versementNote 65.Cependant, si le paiement des congés de maladie accumulés est effectué à une date anniversaire, conformément à ce qui est prévu au contrat de travail, la rémunération est alors répartie seulement sur la semaine pendant laquelle a lieu l'opérationNote 66, c'est-à-dire la semaine dans laquelle tombe la date anniversaire.

5.12.9   Régimes de protection salariale

Certaines provinces ont adopté des lois pour indemniser les employés qui ont perdu leur emploi par suite de la faillite de leur employeur ou de tout autre problème d'insolvabilité. Les programmes qui en découlent servent habituellement à indemniser l'employé jusqu'à concurrence d'un montant maximum, mais peuvent prévoir un paiement pour la perte de salaire et le non-versement de la paye de vacances, de l'indemnité de départ et du salaire tenant lieu de préavis. Le gouvernement ou le ministère du Travail provincial qui administre le programme remplit le critère relatif à la définition du terme « une autre personne » qui figure dans la Loi sur l'assurance-emploiNote 67, et un paiement versé dans le cadre d'un programme provincial de protection des salaires est un revenu provenant de l'emploiNote 68.

Les paiements au titre des salaires non versés sont répartis sur la période pendant laquelle le travail a été accompliNote 69.D'autres paiements, comme les payes de vacances, les indemnités de départ et les salaires tenant lieu de préavis, sont considérés comme payés ou payables en raison du licenciement ou de la cessation d'emploi et sont répartis à compter de la date de l'événement qui a donné lieu à leur versementNote 70.L'événement qui donne lieu au paiement est la cessation d'emploi chez l'employeurNote 71 en cause et non le règlement de la faillite ou la fin de l'emploi subséquent exercé pour le compte du syndicNote 72.

5.12.10   Avantages sociaux

Le montant correspondant à la valeur de certains avantages sociaux non pécuniairesNote 73 n'est pas réparti lorsque le prestataire en a la jouissance pendant sa période d'emploiNote 74.C'est également le cas lorsque l'employeur continue d'offrir les mêmes avantages sociaux non pécuniaires après la cessation d'emploi. Cela peut arriver lorsque l'employeur continue de payer l'assurance-maladie ou l'assurance-soins dentaires ou permet l'utilisation gratuite d'un produit de l'entreprise, comme le transport aérien pour les employés des sociétés aériennes, pendant une période de mise à pied ou une période déterminée après la cessation d'emploi.

Lorsque l'employeur verse au prestataire une somme en espèces plutôt que de lui offrir un avantage social non pécuniaire s'apparentant à une assurance, il faut répartir cette sommeNote 75, parce que cet avantage social devient pécuniaire. Cette somme constitue un avantage provenant de l'emploi. Cela s'applique également lorsque le prestataire se sert de cette somme pour l'usage auquel elle était destinée, c'est-à-dire l'achat d'une assurance.

Lorsque la somme versée à la cessation d'emploi comporte un paiement tenant lieu d'avantage social non pécuniaire, la rémunération hebdomadaire normale comprend la valeur de l'avantage social non pécuniaire indemnitaire. Il est possible que l'indemnité de départ ne comprenne pas comme tel de paiement tenant lieu d'avantages sociaux non pécuniaires. L'employeur peut fonder le calcul du montant de l'indemnité de départ sur le salaire de base de l'employé auquel il ajoute la valeur des avantages sociaux non pécuniaires auxquels l'employé avait droit lorsqu'il occupait son emploi. Le cas échéant, la rémunération hebdomadaire normale comprend le salaire de base et la valeur des avantages sociaux hebdomadaires non pécuniaires de l'employé.

La valeur des avantages sociaux est incluse dans la rémunération hebdomadaire normale seulement lorsque le calcul du règlement relatif à la cessation d'emploi est fondé sur le salaire de base augmenté de la valeur des avantages sociaux non pécuniaires.

5.12.11   Dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié

Pour déterminer si des dommages-intérêts accordés en raison d'un renvoi injustifié représentent un revenu provenant d'un emploi, on procède de la même manière que pour toutes les autres sommes versées en raison d'une cessation d'emploi. Les actions intentées pour renvoi injustifié peuvent couvrir une variété de litiges tel que : congédiement abusif, indemnité de préavis, atteinte à la réputation, perte de revenu, perte de jouissance, perte de statut, etc

Les dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié comprennent les sommes adjugées par un tribunal ou convenues dans le cadre d'un règlement à l'amiable concernant un renvoi que l'employé prétend injustifié. Par « renvoi injustifié », on veut dire soit que l'emploi a pris fin sans motif valable ou que le préavis a été insuffisant. L'expression « sans motif valable » signifie simplement que l'employé n'était pas fautif ou que le renvoi était une mesure trop sévère dans les circonstances. Un contrat d'emploi n'a pas une durée indéterminée. L'employeur ou l'employé peut le résilier n'importe quand, sans le consentement de l'autre partie, ce qui n'est pas fautif en soi, à moins que l'emploi soit protégé par la loi ou un contrat. Dans ce cas, la résiliation du contrat sans motif valable est illégitime. Un employé qui n'a rien à se reprocher a le droit de recevoir un avis raisonnable en cas de licenciement ou de cessation d'emploi. Si un tel avis ne lui est pas fourni, l'employé a droit à sa rémunération pendant la période de préavis, c'est-à-dire à un salaire tenant lieu de préavis.

Un employé qui est renvoyé pour un motif valable n'a pas droit à un préavis ou à un chèque de paye tenant lieu de préavis, bien que son employeur puisse le lui offrir. De la même façon, l'employeur n'offre habituellement pas de salaire tenant lieu de préavis lorsque l'employé quitte volontairement son emploi. Cependant, si l'employé prétend qu'il a été forcé de donner sa démission, il peut réclamer des dommages-intérêts. Les montants versés dans ces circonstances sont des dommages-intérêts pour licenciement déguisé et sont traités de la même façon que les dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié.

Lorsqu'il se fait offrir un chèque de paye tenant lieu de préavis, l'employé peut l'accepter ou le refuser. S'il l'accepte, les choses s'arrêtent habituellement là. Le principe du paiement reçu et accepté est expliqué dans une autre sectionNote 76. Lorsque l'employé refuse l'offre, la répartition du montant n'est pas faite tant que les parties n'en sont pas arrivées à un règlement que l'employé accepte.

Que l'employé reçoive une rémunération ou non, il peut contester son renvoi proprement dit ou les conditions de celui-ci. Un employé licencié est protégé seulement dans la mesure prévue par la loi fédérale, la loi régissant le travail dans la province où il remplit ses fonctions ou par la convention collective. L'employé peut présenter un grief par l'intermédiaire de son syndicat ou consulter un avocat. S'il consulte un avocat, l'employé peut par la suite s'adresser à un tribunal pour obtenir des dommages-intérêts pour renvoi injustifié.

Que l'affaire se règle devant un juge ou à l'amiable, les sommes adjugées au cours du processus sont habituellement appelées dommages-intérêts pour renvoi injustifié. La réintégration ou non de l'employé a une importance uniquement aux fins de la détermination de la répartition de la rémunération, qui commence par la semaine du licenciement ou de la cessation d'emploi peu importe le mode ou la date du paiementNote 77. Les sommes versées à un employé pour compenser une perte de salaire ne représentent pas des dommages-intérêtsNote 78. On aborde dans une autre section la question des indemnités pour perte de salaire accordées à un employé réintégré après avoir fait l'objet d'un renvoi injustifié Note 79 de même que les indemnités versées en échange de la renonciation au droit d'être réintégréNote 80.

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5.12.11.1   Poursuite judiciaire et dommages-intérêts

La position d'un employé qui intente une poursuite en dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié est d'abord énoncée dans l'exposé de la demande. Cet exposé présenté au tribunal renferme habituellement la liste des catégories de dommages pour lesquels l'employé demande des dommages-intérêts. Il arrive souvent que ce document indique le montant du dédommagement, c'est-à-dire le montant demandé pour chaque catégorie de dommages. En plus d'une paye tenant lieu de préavis, l'employé licencié peut demander, dans sa poursuite au civil, une indemnité pour couvrir ses frais de déménagement, ses frais de recherche d'un autre emploi, notamment ses frais de formation, et la perte de ses avantages sociaux comme les régimes de soins dentaires. Il peut également demander des dommages-intérêts pour des dommages non matériels comme la souffrance morale.

Une fois que l'avocat de l'employé a fait parvenir l'exposé de la demande, qui présente « les volontés » de l'employé, les parties et leurs avocats peuvent se rencontrer et négocier une entente à l'amiable. Ce genre d'entente est fréquent et permet d'éviter les risques et les ennuis d'un procès. Lorsqu'une entente à l'amiable est conclue, elle est suivie de lettres d'entente, d'un procès-verbal ou mémoire d'entente ou d'une entente de règlement et enfin d'une décharge. Les ententes à l'amiable sont rédigées par un avocat et non par un juge ou un arbitre. L'avocat peut formuler les conditions de l'entente de n'importe quelle façon qui puisse avantager son client. Ce type d'entente peut être très précis ou très général. Il est rare qu'on y désigne un responsable ou qu'on y admette une faute de la part de l'employeur ou de l'employé, bien que le libellé puisse le laisser croire. Après que les deux parties ont convenu des conditions de l'entente, une décharge est habituellement signée par l'employé, qui signe également l'entente écrite dans laquelle il accepte les conditions et s'engage à ne pas intenter d'autres poursuites.

Si les parties n'arrivent pas à s'entendre, la cause peut être entendue par un juge ou un tribunal d'arbitrage du travail. Dans le système judiciaire, il est depuis longtemps établi que le principal facteur dont on tient compte pour évaluer les dommages en raison d'un renvoi injustifié est le préavis donné à l'employé. En d'autres mots, le renvoi est injustifié à cause de la durée du préavis ou de l'absence de paiement tenant lieu de préavis. Ce principe a été confirmé par la Cour suprême du Canada qui a jugé que les dommages-intérêts pour renvoi injustifié doivent habituellement être limités à une compensation pour les dommages matériels et mesurables, par exemple, la perte de salaire et d'autres avantages liés à l'emploi au moment de la fin de l'emploiNote 81. Les dommages-intérêts en raison de renvoi injustifié qui sont adjugés par les tribunaux se limitent donc habituellement à remettre les employés dans la situation financière où ils auraient été s'ils avaient eu un avis raisonnable.

Devant les tribunaux, on obtient habituellement des dommages-intérêts en réparation de dommages non matériels comme la perte de prestige, l'atteinte à la réputation et les troubles émotifs uniquement lorsque ceux-ci découlent d'un préjudice qui n'est pas lié seulement au licenciement proprement dit. Par exemple, lorsqu'on invoque la souffrance morale, le tribunal civil ou le tribunal d'arbitrage du travail doit se demander si les griefs en cause peuvent faire l'objet d'une poursuite indépendante, c'est-à-dire si le prestataire aurait pu poursuivre l'employeur pour souffrance morale s'il n'avait pas été licencié ? La Cour a fait valoir que tout licenciement comporte un élément de stress pour lequel on ne doit pas chercher à obtenir des dommages-intérêts lorsqu'on intente une poursuite pour renvoi injustifiéNote 82.

5.12.11.2   Indemnisation pour des motifs autres que la perte d'un revenu provenant d'un emploi

Les dommages-intérêts pour renvoi injustifié sont réputés être une indemnité de perte d'un revenu provenant d'un emploi et correspondent par conséquent à une rémunération provenant de l'emploi, sauf si l'on peut tirer la conclusion raisonnable que les sommes ne représentent pas une indemnité pour la perte d'un salaire ou d'avantages liés à l'emploiNote 83. La Commission peut présumer que les dommages-intérêts versés n'englobent habituellement pas de compensations monétaires pour des dommages non matériels comme la perte de prestige, l'atteinte à la réputation et les troubles émotifs, sauf s'il existe des preuves claires du contraireNote 84.

Toute partie des dommages-intérêts obtenus qui n'est pas liée à des avantages directs et matériels dont bénéficiait le prestataire pendant qu'il occupait son emploi n'a pas valeur de rémunération. Le salaire et les avantages liés à l'emploi, comme les primes versées par l'employeur au titre de régimes d'assurance, peuvent être considérés comme des avantages matériels liés à l'emploi. Par conséquent, des dommages-intérêts obtenus pour compenser la perte de salaire ou d'avantages liés à l'emploi ont valeur de rémunération. Des dommages-intérêts en réparation de dommages non matériels, comme la souffrance morale, n'ont pas valeur de rémunération, parce qu'une indemnisation pour la détérioration de la santé ne vise pas à compenser la perte d'un salaire ni d'un avantage lié à l'emploiNote 85. Des dommages-intérêts non liés aux avantages découlant d'un emploi n'ont pas valeur de rémunération aux fins de l'a.-e.Note 86 Le traitement des dépenses telles que les frais judiciaires, les frais de déménagement et les frais de recyclage, dont il peut être tenu compte dans le calcul du montant des dommages-intérêts, est expliqué dans une autre sectionNote 87.

Il arrive souvent que les prestataires prétendent que le règlement ne visait pas la perte de salaire ni d'autres avantages liés à l'emploiNote 88, mais qu'il a été conclu pour acheter la paix et éviter un procèsNote 89, ou qu'il s'agissait d'un compromis pour mettre fin au litigeNote 90, ou encore de dommages-intérêts pour l'anéantissement de la carrièreNote 91 ou un changement de situationNote 92. Ces arguments ont été réfutés pour deux raisons. En premier lieu, le terme utilisé pour désigner un paiement ne reflète pas nécessairement sa nature véritable. En second lieu, les prestataires ont été incapables de prouver que les dommages-intérêts ne visaient pas à compenser la perte de salaire et des autres avantages liés à l'emploi dont ils bénéficiaient pendant qu'ils occupaient leur emploiNote 93.

5.12.11.3   Procédure liée à l'assurance-emploi et dommages-intérêts

Lorsqu'une affaire est portée devant la cour ou le tribunal d'arbitrage du travail, et que le texte du jugement indique la répartition des dommages-intérêts selon diverses catégories, on peut habituellement considérer que le jugement reflète exactement ce à quoi correspondent véritablement les dommages-intérêtsNote 94. Il n'y a pas lieu de mettre en doute des jugements formulés de façon aussi claire, même si la totalité ou une partie des dommages-intérêts compense des dommages non liés à la perte de salaire ou des avantages découlant de l'emploi. Toutes les sommes versées pour compenser la perte de salaire et d'avantages découlant de l'emploi ont valeur de rémunération. Il convient de souligner qu'une ordonnance sur consentement n'est pas une décision qui est rendue par un tribunal après une audition. Il s'agit plutôt d'une décision confirmant qu'un accord est intervenu entre les deux parties.

Lorsque le texte du jugement de la cour ou du tribunal d'arbitrage du travail n'est pas précis et indique simplement une somme globale, la Commission peut présumer que la totalité des dommages-intérêts constitue un revenu provenant de l'emploi. La totalité du montant des dommages-intérêts dont le paiement est ordonné par la cour ou le tribunal, après défalcation des frais judiciaires applicables que le prestataire a engagés pour obtenir un règlementNote 95, est répartie.

Lorsque l'affaire n'est pas portée devant la cour ou le tribunal d'arbitrage du travail, et qu'un règlement à l'amiable est conclu, le mémoire d'entente et la décharge peuvent être très généraux et ne faire état que de la valeur totale définitive des dommages-intérêts obtenus. Quand le mémoire d'entente ou la décharge est formulé en termes généraux, la totalité des dommages-intérêts obtenus par règlement à l'amiable, après défalcation des frais judiciaires applicables, est considérée comme un revenu provenant de l'emploi et est répartie.

Une entente finale peut également être très précise. Ce sont les avocats qui rédigent les mémoires d'entente. Leur travail consiste à répondre aux besoins de leurs clients. Pour avantager leurs clients, ils peuvent indiquer dans les documents que la totalité ou la majeure partie des sommes versées par l'employeur ne vise pas à compenser la perte d'un revenu provenant d'un emploi. Il faut garder présent à l'esprit que les tribunaux se limitent habituellement à ordonner le versement de dommages-intérêts en réparation de dommages matériels liés aux avantages dont bénéficiait le prestataire pendant qu'il occupait son emploi et qu'il faut examiner avec soin tout règlement à l'amiable indiquant que les sommes versées n'ont que peu ou pas de rapport avec la perte d'un revenu provenant d'un emploi.

Lorsqu'un prestataire prétend que le produit d'un règlement à l'amiable ne représente pas une compensation pour la perte d'un salaire ou d'autres avantages découlant d'un emploi, il est tenu, selon la jurisprudence, de prouver que la somme lui a été adjugée pour une autre raison, comme le paiement d'un salaire non versé ou de frais de déménagement ou de recyclage ou encore comme paiement en échange de la renonciation au droit d'être réintégréNote 96. Il lui appartient donc de prouver que le règlement ou une partie de celui-ci n'était pas lié à la perte d'un revenu provenant d'un emploi. Les prétentions et allégations figurant dans l'exposé de la demande ne prouvent jamais que l'employeur a accepté d'indemniser le prestataire pour un motif autre que la perte d'un salaire.

Pour prouver que la somme n'a pas été versée pour l'indemniser de la perte d'un revenu provenant d'un emploi, le prestataire doit démontrer qu'il en a demandé le paiement pour d'autres motifs, et que l'employeur a accepté sa demande, soit dans la décharge, soit dans la correspondance entre avocatsNote 97. De plus, le prestataire doit prouver que le préjudice, les dommages ou les dépenses dont il veut être indemnisé sont réels, et que les sommes versées étaient compatibles avec le tort subi. Par exemple, lorsque le prestataire invoque la souffrance morale, il est raisonnable que la Commission s'attende à ce que celui-ci ait cherché à obtenir une aide professionnelle. Si le prestataire ne l'a pas fait, il est moins digne de foi. La somme n'a pas été versée pour la perte d'un revenu provenant d'un emploi lorsque le prestataire peut présenter des reçus de frais de formation que l'employeur a accepté de payer en guise de dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié. Le prestataire doit fournir tous les documents pertinents, dont l'exposé de la demande, et ceux-ci doivent être examinés avec soin.

L'employeur doit également confirmer que la somme a été versée pour des motifs autres que la perte d'un revenu provenant d'un emploi. Il ne faut mettre en doute une déclaration directe, claire et cohérente que si l'attestation de l'employeur semble être le fait d'une connivence avec l'employé dans le but de contourner la Loi sur l'assurance-emploi. Dans le même ordre d'idées, si la déclaration de l'employeur semble dictée par un souci de complaisance à l'égard de l'employé, il y a lieu de mettre en doute le règlement à l'amiable.

Ce n'est que dans de rares occasions qu'on ne considère pas comme étant une rémunération les sommes indiquées dans un règlement à l'amiable rédigé dans des termes généraux. Ces cas très rares ne se produisent que lorsque la preuve établit clairement que le règlement ne vise pas la perte d'un revenu provenant d'un emploiNote 98.

avril 2006 ]

5.12.11.4   Frais juridiques

Le prestataire peut se voir accorder un montant à titre de remboursement des frais judiciaires occasionnés pour obtenir une indemnité de cessation d'emploi ou pour réintégrer son poste. Les frais ou dépenses juridiques comprennent les honoraires de l'avocat ainsi que les frais de cour, les débours et autres dépenses légitimes directement liés à la poursuite judiciaire. Dans la mesure où le prestataire a réellement engagé des frais relativement à la poursuite qu'il a intentée contre son employeur, cette partie d'un paiement n'est pas considérée comme étant un revenu. Une somme versée expressément par l'employeur pour rembourser des frais juridiques n'est pas un revenu, puisqu'elle ne vise pas à indemniser le prestataire de la perte d'un salaire ou d'avantages liés à l'emploi.

Il peut arriver que les sommes versées à titre de dommages-intérêts soient insuffisantes pour couvrir les frais juridiques réels ou qu'aucun montant n'ait été accordé à cette fin. La partie des frais juridiques qui dépasse la somme réelle versée pour couvrir ces frais ou le montant total des frais juridiques, lorsque aucune somme n'a été accordée à cette fin, est déduit du montant reçu à titre de dommages-intérêts. Ces types de dépenses ou de frais sont déduits du revenu parce qu'ils ont été engagés expressément pour gagner ce revenuNote 99. Cependant, lorsque le prestataire récupère une somme qui comprend une indemnité de remplacement du revenu et d'autres montants qui n'ont pas valeur de rémunération à cause de leur nature, le montant total des frais juridiques payés peut ne pas être déduit. Seul le montant des frais juridiques engagés pour obtenir l'indemnité de remplacement du revenu peut être déduit à titre de frais juridiques. On obtient ce montant en calculant le pourcentage que représente l'indemnité de remplacement du revenu par rapport au total de la somme reçue par le prestataire. Ce montant peut être rectifié lorsque le prestataire peut établir que le montant payé pour recouvrer l'indemnité de remplacement du revenu était supérieur au pourcentage qui a été calculéNote 100.

Le prestataire ne peut tenir compte de la valeur du temps qu'il consacre lui-même aux poursuites judiciaires intentées à la suite d'un renvoi injustifié ni des dépenses personnelles engagées à cette finNote 101. Les frais liés à d'autres poursuites judiciaires, comme l'interjection d'un appel devant un conseil arbitral, ne sont pas des déductions admissiblesNote 102.

5.12.12   Mesures disciplinaires et suspensions

En cas d'inconduite réelle ou présumée, plusieurs options, y compris le congédiement, s'offrent à l'employeur. L'employé peut être congédié immédiatement, suspendu avec rémunération jusqu'à ce qu'une enquête soit menée et congédié par la suite, suspendu sans rémunération et congédié par la suite, suspendu avec pleine rémunération ou rémunération réduite puis sans rémunération. Il peut également être suspendu, par mesure disciplinaire, et être réintégré par la suite. En résumé, l'employeur peut régler le cas de diverses façons. L'employé dispose également de plusieurs recours: il peut notamment présenter un grief ou intenter une poursuite pour renvoi injustifié. Toutes les sommes versées en raison d'une suspension ou d'un renvoi peuvent influer sur la demande de prestations et doivent être réparties.

Les sommes payées ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi doivent être réparties à compter de la date de l'événement qui a donné lieu à leur versement. Lorsqu'un employé est suspendu sans rémunération et congédié par la suite, la cessation d'emploi est attribuable à la suspensionNote 103. Lorsque le prestataire reçoit d'autres sommes pendant la période de suspension, comme une paye de vacances, toutes ces sommes sont considérées payées ou payables en raison de la suspension qui, en l'occurrence, correspond à un licenciement, et doivent être réparties de façon que cette rémunération ne dépasse pas la rémunération hebdomadaire normale que le prestataire tirait de son emploiNote 104.

Il arrive qu'après une suspension ou un congédiement, l'employeur et l'employé en viennent à une entente ou acceptent une décision selon laquelle la durée de la suspension ou le renvoi est une sanction jugée trop sévère dans les circonstances, et que la durée de la suspension soit réduite ou que l'employé soit réintégré dans ses fonctions. Si l'employeur verse ensuite à l'employé une somme destinée à compenser la perte de salaire pendant la période suivant la période de suspension révisée, cette rémunération est répartie sur la période de suspension subséquente ou révisée, plutôt qu'à partir de la date de la suspension initialeNote 105. Toute rémunération payable en raison de tout renvoi subséquent est répartie à compter de la date de ce renvoi.

5.12.13   Montant reçu en échange de la renonciation au droit d'être réintégré

Suite à un grief ou une plainte déposée à l'encontre d'un congédiement sans cause juste et suffisante, d'une pratique interdite ou en cas de harcèlement psychologique aux termes de la loi fédérale ou d'une loi provinciale sur les normes du travail, un employé peut obtenir un montant à titre d'indemnisation pour renonciation au droit d'être réintégré conformément à une ordonnance rendue par une autorité compétenteNote 106. Une réintégration peut également être ordonnée dans le cadre de plainte déposée en vertu de d'autres lois régissant les droits de la personne, la santé et la sécurité au travail, les lois sur les victimes et la loi électorale. 

Dans certaines circonstances particulières la réintégration n'est pas la mesure la plus appropriée ce qui donne lieu à d'autres types de réparations possibles. Dans de telles situations, une entente ou un règlement peut survenir entre les parties où l'employeur offre à l'employé une indemnité à titre de compensation pour renoncer à son droit de réintégration.

Il est essentiel qu'un droit à la réintégration existe dans le cadre de la loi fédérale, d'une loi provinciale ou territoriale, d'un contrat ou d'une convention collective et il doit être démontré clairement que le montant a été versé à titre de compensation pour renoncer à ce droit.

Si l'employé n'a pas le droit de demander sa réintégration en vertu d'une loi ou d'une convention collective, mais porte l'affaire devant une CourNote 107 pour congédiement injustifié, les sommes versées aux termes d'une ordonnance de la Cour constituent des dommages à titre de congédiement injustifié. Une Cour n'a pas l'autorité de prononcer une ordonnance de réintégration lorsqu'il n'y a pas de droit à la réintégration qui existe en vertu d'une loi fédérale, provinciale ou territoriale ou encore d'un contrat ou d'une convention collective.

Les montants qui sont versés à l'employé, en échange de la renonciation au droit d'être réintégré acquis soit en vertu d'une loi, soit aux termes d'une convention collective ne constituent pas une rémunération. Il n'est pas nécessaire de savoir si c'est le choix de l'employé ou de l'employeur qui est à l'origine de la renonciation au droit d'être réintégré.

Contrairement aux montants qui sont versés en compensation d'un congédiement injustifié, lesquels sont versés pour la période pendant laquelle un individu aurait travaillé s'il n'avait pas été congédié, les montants versés expressément pour la renonciation au droit d'être réintégré sont exclus de la rémunération, car ils n'ont pas été « gagnés grâce au travail » ni « payés en considération du travail accompli ».

Par conséquent, lorsqu'un prestataire fournit une preuve, un document ou une entente valide à l'effet que les montants reçus ont été versés à la seule fin de compenser pour la renonciation à son droit d'être réintégré, il faut d'abord déterminer si ce droit à la réintégration existait vraiment.

Afin d'établir que le montant a été versé à titre de compensation en échange de la renonciation au droit d'être réintégré, il appartient au prestataire de fournir les explications et les preuves démontrant que les trois critères suivants ont été respectés :

  1. Le droit à la réintégration existait;

    Le droit à la réintégration doit découler de la loi fédérale, d'une loi provinciale ou territoriale ou des clauses du contrat de travail ou de la convention collective du prestataire.

    Le droit à la réintégration peut aussi inclure toutes autres mesures de protection à l'emploi qu'un employeur est tenu de respecter en vertu d'une convention collective tels un droit distinct et négociable de supplantation et de rappel au travail.

    Cependant, lorsqu'une entente intervenue entre les parties prévoit une indemnité tenant lieu de la renonciation à la réintégration, c'est l'existence même du droit d'être réintégré plutôt que le libellé d'une entente qui détermine si le montant peut être exclu de la rémunération dont il faut tenir compte. Si ce droit n'existe pas, il ne peut donc être indemnisé pour avoir renoncé à quelque chose qui n'existait pas.

  2. employé a cherché a être réintégré;

    L'employé doit avoir demandé à être réintégré, que ce soit par voie de grief ou d'une demande soumise en vertu d'une loi. Le redressement demandé par voie de grief, la demande soumise en vertu de la loi ou la correspondance entre les parties doit indiquer que l'employé a cherché à être réintégré. En général, le libellé d'un grief déposé par l'employé est explicite à savoir s'il a effectivement demandé à être réintégré.

    La situation est parfois moins évidente dans les cas reliés à la législation sur les normes du travail. Au Québec par exemple, les formulaires de plaintes pour recours à l'encontre d'un congédiement sans cause juste et suffisante, pratique interdite et harcèlement psychologique ne mentionnent pas que l'employé a demandé la réintégration. Cependant, cette revendication est implicite avec le dépôt d'une plainte, car les articles pertinents de la LNT cherchent la réintégration du salarié.

  3. le montant a été versé à titre de compensation en échange de la renonciation au droit d'être réintégré

    Le fait que les parties aient apposé une certaine « étiquette » à un dommage donné ne suffit pas; la preuve doit être concluante. Dans tous les cas où un prestataire a obtenu une entente de règlement, une copie de l'entente conclue entre les parties doit être fournies. Cette entente doit appuyer l'allégation que le droit à la réintégration existe, que la réintégration a été demandée, qu'il y a eu renonciation à ce droit et que le montant versé par l'employeur vise à compenser la renonciation à ce droit d'être réintégré. Dans certains cas, des pièces justificatives additionnelles ainsi que la correspondance entre les parties pourraient être requises pour appuyer cette allégation.

    Lorsque le processus de négociation ou de médiation fait en sorte que les employés renoncent plutôt à faire valoir leur droit d'être réintégré avant d'obtenir leur réintégration et que la somme est allouée en fonction de cette renonciation, le libellé de l'entente de règlement ou des pièces justificatives doit appuyer l'allégation que le droit à la réintégration existe, que la réintégration a été demandée, qu'il y a eu renonciation à ce droit et que le montant versé par l'employeur vise à compenser la renonciation à ce droit d'être réintégré. En fait, il doit être démontré clairement que le montant a été versé à titre de compensation pour renoncer au droit d'être réintégré et que l'employeur n'avait d'autre choix que de donner une valeur monétaire à ce droit.

Toute compensation reçue dans le cadre d'une entente alors qu'un droit à être réintégré n'existe pas sera considérée comme une compensation pour perte de salaire et sera répartie comme toute rémunération versée en raison de la cessation d'emploi selon 35 et 36 du Règlement, sauf si le prestataire démontre qu'une partie ou la totalité de la compensation a été versée en raison de circonstances particulières, telles le remboursement d'honoraires ou de frais d'avocat, de réinstallation, de formation ou de recherche d'emploi et les dommages pour souffrances et douleursNote 108. En effet, si le droit à être réintégré n'existe pas ou si l'employé n'a pas acquis le droit à la réintégration, il ne peut être indemnisé pour renoncer à quelque chose qu'il n'a pas.

novembre 2011 ]

avril 2006 ]

Notes

Note 1

voir 5.12.6, « Indemnité de départ »;

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Note 2

voir 5.12.7, « Indemnités de retraite »;

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Note 3

voir 5.10.0, « Paye de vacances »;

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Note 4

voir 5.7.2.1, « Jours fériés »;

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Note 5

voir 5.8.0, « Commissions »;

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Note 6

voir 5.12.8, « Congés de maladie accumulés »;

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Note 7

voir 5.14.0, « Primes, gratifications et pourboires »;

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Note 8

voir 5.12.11, « Dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié », voir 5.12.12, « Mesures disciplinaires et suspensions »; et 5.12.13 « Montant reçu en échange de la renonciation au droit d'être réintégré »

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Note 9

D. Carr (A-572-95, CUB 28759), Plasse (A-693-99), Meechan (A140-03).

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Note 10

CUB 14854;

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Note 11

voir 5.12.6.1, « Droits de rappel ».

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Note 12

voir 5.12.2.1, « Dépenses, frais et allocations payés ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi »;

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Note 13

voir 5.12.11, « Dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié »; et 5.12.13 « Montant reçu en échange de la renonciation au droit d'être réintégré »,

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Note 14

D. Carr (A-572-95, CUB 28759) et CUB 21381; voir 5.16.0, « Rémunération provenant du travail indépendant »;

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Note 15

voir 5.3.1.6, « Rendement d'un investissement ou du capital »;

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Note 16

CUB 5810 - bien que cette affaire ne date pas d'hier, les juges-arbitres s'y reportent souvent lorsqu'il s'agit de déterminer la nature véritable des sommes;

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Note 17

CUB 24888.

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Note 18

dans toutes les provinces, la loi prévoit la communication d'un avis convenable ou le versement d'un paiement tenant lieu de préavis; on ne peut généralement pas y substituer d'autres paiements;

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Note 19

voir 5.3.2, « Revenu intégral », voir 5.3.3.1, « Dépenses et autres éléments qui font l'objet d'une indemnisation précise de l'employeur », et voir 5.3.3.2, « Dépenses et autres éléments qui ne font pas l'objet d'une indemnisation précise de l'employeur »;

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Note 20

il est possible que les allocations de subsistance ne soient pas déduites des prestations si le prestataire suit un cours sur les instances de la Commission; LAE 19(4); RAE 16;

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Note 21

voir 5.12.11.4, « Frais juridiques »;

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Note 22

RAE 36(9) et 36(10);

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Note 23

M. Radigan (A-567-99CUB 42598A);

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Note 24

J. Dunn (A-231-95, CUB 27115); CUB 15507.

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Note 25

sauf les droits à pension qui sont transférés d'un régime immobilisé à un autre;

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Note 26

J. Granger (A-684-85, CUB 10909);

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Note 27

voir 5.6.1, « Payée ou payable »;

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Note 28

RAE 36(9); CUB 13063;

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Note 29

CUB 19846.

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Note 30

voir 5.6.1, « Payée ou payable »; CUB 14989;

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Note 31

RAE 36(9);

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Note 32

voir 5.6.3.1, « Cet emploi »;

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Note 33

CUB 16195;

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Note 34

RAE 36(10);

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Note 35

RAE 36(9);

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Note 36

lorsque le prestataire est d'accord, l'indemnité de cessation d'emploi peut être entièrement répartie tout de suite à partir de la date du licenciement ou de la cessation d'emploi. Selon cette méthode, le prestataire a droit aux prestations dès que la répartition est terminée. Cependant, lorsque le prestataire n'accepte pas cette méthode de répartition, la somme ne peut être répartie qu'au moment de chaque versement;

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Note 37

RAE 36(9) et 36(10);

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Note 38

voir 5.6.1, « Payée ou payable ».

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Note 39

B. Guilbault (A-1235-84, CUB 9507).

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Note 40

voir 5.12.6.1, « Droits de rappel », applicable lorsque le versement de l'indemnité de départ est conditionnel à la renonciation aux droits de rappel;

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Note 41

RAE 36(9); voir 5.12.5, « Salaire tenant lieu de préavis »;

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Note 42

voir 5.12.4, « Répartition de la rémunération payée ou payable en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi »;

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Note 43

CUB 29337.

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Note 44

CUB 24614;

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Note 45

voir 5.12.6, « Indemnité de départ »;

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Note 46

dans certaines provinces, l'indemnité de départ doit être versée en fiducie au ministère du Travail lorsque l'employé veut conserver ses droits de rappel. Cette disposition vise à garantir que le montant est disponible en vue du paiement à l'expiration du délai convenu ou au moment où le prestataire renonce à ses droits.

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Note 47

CUB 41053A;

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Note 48

la faillite est considérée comme étant le motif de rupture de la relation employeur-employé, CUB 41053A;

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Note 49

voir 5.12.4 « Répartition de la rémunération payée ou payable pour cause de licenciement ou de cessation d'emploi ».

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Note 50

les indemnités de retraite peuvent être appelées « prestations de retraite » ou « allocations de retraite »;

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Note 51

CUB 11952;

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Note 52

CUB 13043;

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Note 53

voir 5.13.5, « Pensions à versements périodiques »;

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Note 54

RAE 36(5); toutefois, lorsque un employé en congé reçoit quand même sa rémunération habituelle, il n'est peut-être pas en chômage; voir le chapitre 4, « Semaine de chômage »;

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Note 55

voir 5.13.5.2, « Pensions de raccordement »;

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Note 56

RAE 36(9) et 36(10);

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Note 57

CUB 18681; voir 5.13.8.2, « Remboursement des cotisations de l'employeur », et voir 5.13.8, « Remboursement des cotisations lors de la cessation d'emploi »;

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Note 58

RAE 36(9); voir 5.13.8, « Remboursement des cotisations lors de la cessation d'emploi »;

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Note 59

voir 5.13.8.1, « Remboursement des cotisations de l'employé »;

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Note 60

RAE 35(2);

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Note 61

RAE 36(4) et 36(5).

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Note 62

lorsqu'une somme est versée pour incapacité, RAE 58 porte que les paiements de congés de maladie et d'indemnités de maladie et d'invalidité prévus par un régime collectif d'assurance-salaire sont répartis sur les semaines à l'égard desquels ils sont payés ou payables; voir 5.11.1, « Congé de maladie payé », et 5.11.2, « Régimes d'assurance-salaire »;

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Note 63

CUB 18031;

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Note 64

RAE 35(2);

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Note 65

RAE 36(9);

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Note 66

RAE 36(19)b); G. Hamel (A-1028-91, CUB 20198).

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Note 67

RAE 35(1); CUB 23644; voir 5.3.2, « Revenu intégral »;

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Note 68

RAE 35(2); CUB 23644; voir 5.3.1, « Provenant d'un emploi »;

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Note 69

RAE 36(4);

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Note 70

RAE 36(9) et 36(10); CUB 23806;

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Note 71

CUB 23806;

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Note 72

W. Van der Veen (A-560-94,CUB 25305).

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Note 73

voir 5.3.2.2, « Avantages sociaux »;

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Note 74

ces avantages sociaux sont ceux de la catégorie assurance et ceux de toutes les catégories suivantes : économies réalisées en obtenant par l'intermédiaire de l'employeur des avantages comme les taux d'intérêt réduits sur les prêts et les hypothèques, les réductions accordées au personnel sur les achats de produits ou les repas subventionnés, l'utilisation gratuite d'un produit ou d'un service de l'employeur, tel que le transport gratuit offert au personnel d'une société aérienne, ferroviaire, d'autobus ou de location de voitures, les chambres d'hôtel fournies gratuitement au personnel des hôtels, la participation gratuite ou subventionnée à des cours pour le personnel des établissements d'enseignement ou les personnes à leur charge, lorsque ces avantages ne font habituellement pas partie du salaire;

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Note 75

RAE 36(9) et 36(10).

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Note 76

voir 5.6.1, « Payée ou payable »;

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Note 77

Les sommes versées comme dommages-intérêts accordés pour renvoi injustifié sont répartis en vertu du RAE 36(9) et 36(10);

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Note 78

Les sommes versées pour compenser une perte de salaire sont réparties en vertu du RAE 36(5) ou 36(11);

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Note 79

voir 5.12.12, « Mesures disciplinaires et suspensions ».

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Note 80

voir 5.12.13, « Montant reçu en échange de la   renonciation au droit d'être réintégré ».

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Note 81

VORVIS c. Insurance Corp. of B.C. [1989]; WALLACE v. United Grain Growers [1997];

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Note 82

VORVIS c. Insurance Corp. of B.C. [1989]; WALLACE v. United Grain Growers [1997].

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Note 83

K. Walford (A-263-78, CUB 4927), D. Tétrault (A-527-85, CUB 10589), H. Mayor (A-667-88, CUB 15122) et W. Harnett (A-34-91, CUB 17395A); J. Dunn (A-231-95, CUB 27115);

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Note 84

D. Tétrault (A-527-85, CUB 10589), H. Mayor (A-667-88, CUB 15122) et W. Harnett (A-34-91, CUB 17395A); J. Dunn (A-231-95, CUB 27115);

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Note 85

les sommes versées en réparation de la souffrance ou de préjudices esthétiques ou pour couvrir des frais médicaux n'ont JAMAIS valeur de rémunération aux fins de l'assurance-emploi, car elles ne visent pas à indemniser le prestataire de la perte d'un revenu provenant d'un emploi;

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Note 86

D. Carr (A-572-95, CUB 28759);

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Note 87

voir 5.12.2.1, « Dépenses, frais et allocations payés ou payables en raison d'un licenciement ou d'une cessation d'emploi », et 5.12.11.4, « Frais juridiques »;

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Note 88

W. Harnett (A-34-91, CUB 17395A);

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Note 89

S. Cantin (A-639-90, CUB 18313);

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Note 90

CUB 20773B;

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Note 91

A. Klarer (A-367-79, CUB 5552);

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Note 92

H. Sohet (A-604-79, CUB 5684);

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Note 93

W. Harnett (A-34-91, CUB 17395A).

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Note 94

CUB 19298;

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Note 95

RAE 35(10)a);

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Note 96

Meechan (A-140-03, CUB 56407);

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Note 97

CUB 21081 et CUB 23983;

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Note 98

CUB 20773B et CUB 23801.

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Note 99

RAE 35(10)a); voir 5.3.3.2, « Dépenses et autres éléments qui ne font pas l'objet d'une indemnisation précise de l'employeur »;

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Note 100

CUB 34664;

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Note 101

CUB 20720;

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Note 102

CUB 14503.

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Note 103

CUB 19766;

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Note 104

RAE 36(10);

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Note 105

RAE 36(11).

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Note 106

Plasse (A-693-99) et Meechan (A-140-03);

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Note 107

voir 5-12-11 Dommages-intérêts en raison d'un renvoi injustifié.

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Note 108

Radigan (A-567-99)

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